辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东司杰律师事务所依法接受本案被告人亲属杨某的委托，指派我担任被告人杨某某涉嫌强奸罪的一审辩护人，参加本案的诉讼活动。接受委托后，辩护人经过阅卷以及会见被告人杨某某，对本案事实有了更明确的认识，首先辩护人对起诉书指控被告人杨某某犯有强奸罪的犯罪定性无异议，为此，辩护人在量刑情节方面发表以下辩护意见供合议庭参考：

一、被告人杨某某参与指控的本案犯罪行为应为犯罪未遂，依法应从轻、减轻处罚。

本案的涉案人员的供述笔录及被害人单格格的询问笔录，足以证实本案指控犯罪行为，因被告人杨某某未能插入，其实施强奸的行为应认定强奸未遂。据此，根据我国刑法第二十三条之规定‘已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。’，其犯罪恶性、危害社会的后果相对轻微，对此情节请合议庭量刑时予以认定，依法从轻或减轻处罚。

二、本案指控犯罪应认定为被告人杨某某具有自首的量刑情节。

今天法庭调查，依据被告人的讯问笔录及公安机关办案说明，被告人杨某某主动到周营派出所投案自首，并如实彻底坦白交待了自己参与的犯罪事实，根据我国刑法第67条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据刑法第67条1、2款规定对于自首的犯罪分子，可从轻或减轻处罚，其中罪行较轻的，可免除处罚。故此，被告人具有的该法定从轻、减轻处罚以及免除处罚的量刑情节，合议庭应予认定并予以免除处罚。

三、辩护人认为以下证据不合法，不能作为定案的证据

1、根据公安部的《法医学物证检材的提取、保存与送检》，其用来鉴定DNA的检材不符合公安部关于法医学物证的提取规则和程序，无法证实物证的来源及可靠性，不具有合法性。

2、鉴定报告中提供鉴定用的检材，来源不明，无勘验、检查、搜查提取、扣押的物证的笔录，根据刑诉法解释第七十三条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。所以以上物证不能做为定案的根据，由于无法确定检材来源，根据刑诉法司法解释第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；，其DNA检验鉴定书丧失合法性，不得做为定案依据。

3、 性防卫能力鉴定不合法。根据2017年2月16日发布的《公安部关于发布<公安机关鉴定规则)和鉴定文书式样的通知》第十七条 本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托；特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。

故在枣庄市公安局刑事科学技术研究所没有对性防卫能力鉴定的情况下，应该由上级公安机关鉴定机构逐级委托，而不是由枣庄市公安局薛城分局直接委托。故以上鉴定结论不合法，不应该作为定案的依据。

四、被告人杨某某具有以下从轻处罚的酌定量刑情节。

1、被告人杨某某在归案后及今天当庭均是如实彻底供述了自己参与实施的犯罪行为，其坦白、认罪态度是好的，依法应予以从轻处罚。

2、根据被告人供述及被害人笔录，证实被告人并没有采取暴力手段，也没有给被害人造成身体损伤及精神损害，危害性较低，请合议庭量刑时对其从轻处罚。

3、被告人杨某某自幼在家务农，终身未娶，这次是酒后不理智的情况下，并且属于对法律的无知才犯罪，被告人杨某某已感到很后悔，愿意接受法律的处罚，表明了被告人确有悔罪的表现及决心改造的一面，对此合议庭应给其一次改过的机会，予以从轻处罚。

4、被告人杨某某实际年龄比较大，身体不好，有白内障且是五保户，不适合在监狱长期服刑，请求法院酌情对其从轻处罚。

5、被告人杨某某在本案案发前无任何前科，一贯很老实，表现很好，本案犯罪为初犯、偶犯，对于该类犯罪应予以从轻处罚。

综上所述，被告人杨某某虽构成犯罪应承担刑事责任，因其具有以上从轻、减轻处罚、免除处罚的法定量刑情节及从轻处罚的酌定量刑情节，结合被告人杨某某的悔罪表现情节及犯罪造成的危害后果轻微，辩护人认为对被告人杨某某量刑依据我国刑法惩罚与教育相结合,惩罚为辅教育挽救为主的刑罚原则，对被告人杨某某减轻处罚，并建议依法对被告人杨某某依据刑法第七十二条之规定宣判缓刑或免除处罚，如给被告人这次机会杨某某以后不致于再危害社会，以挽救杨某某成为对社会有用的人，以上辩护意见敬请考虑及采纳，以体现刑法的罪责刑相适应的刑法原则。

辩护人：王思武

山东司杰律师事务所律师

此案最后取得判处有期徒刑一年9个月的良好效果。

枣庄刑事辩护律师王思武

电话：18663278258

涉及到的法律条文：

第二节 物证、书证的审查与认定

第六十九条 对物证、书证应当着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；

（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；

（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；

（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七十条 据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。

物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。

物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

第七十二条 对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。

第七十三条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

第三节 证人证言、被害人陈述的审查与认定

第七十四条 对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知；

（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；

第七十五条 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。

第五节 鉴定意见的审查与认定

第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

公安机关鉴定规则

第四章 鉴定的委托

第十七条 本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托；特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。

第十八条 因技术能力等原因，需要委托公安机关以外的鉴定机构进行鉴定的，应当严格管理。各省级公安机关应当制定对外委托鉴定管理办法以及对外委托鉴定机构和鉴定人名册。

第十九条 委托鉴定单位应当向鉴定机构提交：

（一）鉴定委托书；

（二）证明送检人身份的有效证件；

（三）委托鉴定的检材；

（四）鉴定所需的比对样本；

（五）鉴定所需的其他材料。

委托鉴定单位应当指派熟悉案（事）件情况的两名办案人员送检。

第二十条 委托鉴定单位提供的检材，应当是原物、原件。无法提供原物、原件的，应当提供符合本专业鉴定要求的复印件、复制件。所提供的复印件、复制件应当有复印、复制无误的文字说明，并加盖委托鉴定单位公章。送检的检材、样本应当使用规范包装，标识清楚。

第二十一条 委托鉴定单位及其送检人向鉴定机构介绍的情况、提供的检材和样本应当客观真实，来源清楚可靠。委托鉴定单位应当保证鉴定材料的真实性、合法性。

对受到污染、可能受到污染或者已经使用过的原始检材、样本，应当作出文字说明。